¿HA SIDO LA DEL 91 LA CONSTITUCIÓN DE
UN ESTADO CONSTITUCIONAL?
Humberto Vélez Ramírez
Notas sobre su eficacia práctica y simbólica
INTRODUCCIÓN
En sus contenidos normativos, una Constitución no es más el Estado en su dimensión jurídica institucional central; pero, componente de la estructura del Estado, es un fenómeno político de primer orden; y en tercer lugar, las Constituciones, en un doble sentido, son, al mismo tiempo, un fenómeno cultural. (1)En primer lugar, como creación y expresión de una sociedad histórica dada, y, en segundo lugar, como representación subjetiva en la intimidad de las ciudadanías por ellas reguladas.
Las Constituciones son, entonces, al mismo tiempo, un fenómeno jurídico, político y cultural.
Por otra parte, al preguntarnos por los determinantes históricos de los contenidos y espíritu de una Constitución, dado su indudable valor metodológico, continúa siendo válido su desciframiento a partir de la ya clásica hipótesis general formulada en 1862 por el abogado socialista alemán Ferdinand Lasalle: una Constitución es la ley jurídica fundamental de un país que “determinada por factores reales de poder fija los cimientos para la organización del Derecho Público de una nación”. (2) Sin esos factores reales de poder, las Constituciones no serían más que un conjunto de volátiles “papeles”, pues son ellos los que fijan su configuración esencial.
En este Ensayo nos vamos preguntar por el grado de eficacia práctica y simbólica alcanzado por la Carta del 91, haciéndolo desde la pregunta, ¿ha sido la Carta del 91 la Constitución de un Estado Constitucional? Pues bien, las primeras respuestas al respecto debemos rastrearlas a partir del análisis del juego de “factores reales de poder” que, en la década de 1980, redefinieron el perfil sociopolítico de la sociedad colombiana. Será ése el contexto más adecuado para caracterizar las fuerzas sociales y políticas que, con un estilo nuevo, es nuestra hipótesis, accedieron al manejo de los hilos e entre-hilos de la Constituyente de 1991 poniéndonos así en condiciones de aventurar algunas respuestas al interrogante planteado.
No sobrará advertir que en este Ensayo nos moveremos más en la fijación sistemática de algunas hipótesis que en su corroboración empírica.
De todas maneras, en el ambiente intelectual del texto aleteará una idea que, como vaporosa mariposa, desde tiempo atrás nos ha embargado: el sentimiento de que en medio del desbordado optimismo social que caracterizó al bienio 1990-1991, a esta Carta política se le fijaron propósitos y alrededor de ella se enhebraron expectativas que, con amplitud, desbordaron la enormidad y complejidad de la crisis institucional por la que el pasaba el país.
1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Se trata de un concepto levantado, sobre todo, por la avanzada teórica liberal.
Como lo ha destacado Luigi Ferrajoli, notable neoconstitucionalista, un Estado no se justifica a sí mismo, sino que sólo se legitima por su importante función instrumental en la medida en que, de modo progresivo, haga realidad, a través de leyes socialmente efectivas, el conjunto de los derechos ciudadanos. (3) Por su parte, Josep Aguiló en su texto “La Constitución del Estado Constitucional”, destaca dos notas centrales del moderno neoconstitucionalismo: 1. El sistema jurídico de una comunidad dada es legítimo en la medida en que reconoce y facilita la práctica de los derechos ciudadanos; y. 2. Una norma constitucional así entendida es opuesta a su forma legal ordinaria. (4) Como decir que el enfoque material de una norma es opuesto a su enfoque formal. Y para redondear este cuadro conceptual, traigamos a colación a Hermann Heller para quien en “el Estado de derecho…lo decisivo ha de ser la igualdad en sentido material (por lo que tiene la obligación atendiendo a las relaciones de poder de corregir las desigualdades), garantizando que los débiles socialmente cuenten con una libertad y una protección judicial equivalente a la de los socialmente favorecidos”. (5)
Ha sido ésta la posición teórica abierta con la que la avanzada liberal ha respondido al enfoque neomarxista que ha postulado la necesidad de focalizar analíticamente al Estado tanto en términos de clases sociales como de ciudadanías sociales.
Ya en el plano nacional, Hernando Llano Angel, al cumplirse los 15 años de la Carta del 91, cuestionó la validez y autenticidad de un consenso constitucional democrático como fundamento de la Constitución de 1991 postulando, en su lugar, la hipótesis de un consenso fáctico ficticio asociado a la profunda crisis de legitimidad del sistema político colombiano. Al respecto destacó dos fenómenos básicos, de un lado, el vigor de sus adversarios, que han pugnado por su reforma y desaparición, y, por el otro, la amenaza práctica real del proyecto de “Estado Comunitario” de Alvaro Uribe Vélez. Entonces, en esa época señaló que la Carta del 91, más que un valor real, poseía un valor ideal y simbólico. En la actualidad, al cumplirse los 20 años, Hernando Llano se ha afirmado en una posición más radical, “ha padecido, ha escrito, más cirugías que una joven vanidosa…y por pretender complacer a tantos y poderosos pretendientes, ha terminado casi completamente desfigurada e irreconocible”; por otra parte, “la más grotesca de las cirugías y deformaciones las padeció bajo el acoso implacable de un sátiro, disfrazado de estadista, que portando un traje estrafalario que él mismo confeccionó y denominó ‘seguridad democrática’, abusó de ella en dos ocasiones y estuvo a punto de ultrajarla por una tercera ocasión de no salir en su defensa la Corte Constitucional”. (6)
Entonces, bajo la mirada del profesor Llano, la del 91 no puede ser la Constitución de un Estado Constitucional. Esto no obstante, pensamos que esta Carta, a pesar del descuartizamiento normativo a que ha sido sometida, conserva todavía un importante valor ideal programático y simbólico, pues por ahora el proceso de su desmonte se ha congelado, sobre todo por el decisivo y genuino papel político cumplido por los jueces. También el proceso de institución práctica de un Estado comunitario alternativo, que el anterior gobierno en la práctica dejó bastante avanzado, se encuentra en suspenso. Sin embargo, nuestras críticas apuntan, más bien, a fragilidades y contradicciones intrínsecas a la propia Constitución. Desde otra mirada, nos preocupa el posicionamiento práctico, ya veremos por qué, que el neoliberalismo ha alcanzado como ideología estatal inspiradora del Estado en acción. Pensamos que, en una sociedad como la colombiana, con un coeficiente de Gini de 056, con un 70% de la población entre la pobreza y la indigencia, con unos pueblos indígenas y negros enriquecidos en lo cultural pero pauperizados en lo socioeconómico y con múltiples minorías excluidas, el Estado se encuentra obligado, como ha postulado el liberalismo de avanzada, a garantizarle al conjunto de la población el acceso progresivo a sus derechos ciudadanos. Por desgracia, en esta coyuntura del 2011, aprobada la ley de sostenibilidad fiscal se le asentado otro golpe a la garantista Carta del 91, pues, de acuerdo con la letra y el espíritu de esta nueva normatividad, si no hay presupuesto, en la práctica no habrá derechos ciudadanos garantizados.
2. VOTANTES DE LA SÉPTIMA PAPELETA, MOVILIZACIONES CIUDADANAS Y DELEGATARIOS.
Entre el 25 de agosto de 1989, día de la marcha estudiantil contra el asesinato del líder Luis Carlos Galán y el 4 de julio de 1991, día de la promulgación de la nueva Carta política, es decir, durante esos 724 días Colombia se vio sacudida por una serie de hechos inéditos, y, por lo tanto, históricos, que posibilitaron el desmonte definitivo de una República autoritaria que inaugurada en 1886, en lo básico había permanecido inamovible no obstante los cambios sufridos y las luchas democráticas contra ella libradas durante esos 105 años. (7)
Para protestar contra el asesinato de Galán, ese 25 de agosto un grupo amplio de estudiantes bogotanos organizó “otra marcha del silencio”- similar a la que, por razones similares, las protestas contra las violencias, había liderado Gaitán el 7 de febrero de 1948- a la que asistieron unas 35.000 personas. Como resultado de esa movilización universitaria, los estudiantes recogieron la ilusión de una reforma que se había venido ofreciendo a un país, que se encontraba en los límites de lo soportable: la posibilidad de una reforma constitucional, que en ese momento sólo podía realizarse a través del Congreso, pues, en el plebiscito de 1957 el pueblo, constreñido por la tenaza bipartidista, había renunciado a su condición de supremo soberano al aprobar la propuesta de que sólo ese organismo podía reformar la Carta política. Entonces, los estudiantes movilizados ese día propusieron que, en las siguientes elecciones para Corporaciones públicas de marzo de 1990, adicionalmente se depositase una papeleta a favor de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. A luz de la frías y socialmente distantes lógicas de la legislación, esa iniciativa era inconstitucional, pues sólo cabía la posibilidad dificultosa de una Asamblea Nacional Constitucional. Esto no obstante, la iniciativa estudiantil se extendió expandiéndose socialmente con amplitud, sobre todo, entre sectores ciudadanos de nuevo espíritu, ajenos, en lo básico, al control bipartidista clientelista: indígenas, negros, mujeres en situación de radical exclusión, organizaciones religiosas extracatólicas y ecológicas, fracciones partidistas y movimientos políticos democráticos y de vieja y nueva izquierda y buena parte de los intelectuales. (8)
Jamás en la historia política colombiana había habido una movilización ciudadana plurisocial tan protagónica alrededor de un asunto importante del Estado como la que se produjo en el país entre 1989 y 1991. En la etapa pre-constituyente, las ciudadanías elaboraron e hicieron llegar al gobierno más de cien mil propuestas de reforma de la Constitución de 1886. Al respecto destacó Hernando Llano, “repasando los antecedentes inmediatos de la Constituyente, como el movimiento universitario ‘Todavía podemos salvar a Colombia’, no queda duda de que en sus inicios fue una movilización ciudadana signada por su fuerte espíritu ‘antipartidista’ y ‘anticlientelista’ y de radical pero civilista rechazo a todas las formas de violencia”. (9) En esta coyuntura, entonces, un movimiento estudiantil y ciudadano, pluralista en lo social, emergió como un circunstancial sujeto político que, de modo protagónico, le mostró a la sociedad como posible una modernización democrática del Estado. El estudiantado, por vez primera, prendió la mecha, que insufló entusiasmo y optimismo social en sectores tradicionalmente excluidos de la participación en la vida política del país. El horizonte destacado era el de la reforma de la centenaria Constitución de 1886 que, tras algunos cambios, se había mostrado exitosa en la reproducción de la república autoritaria inaugurada ese año.
Entre 1978 y el 2008 en 15 países latinoamericanos ha habido nuevas Constituciones y en buena parte de ellas, como ha sido el caso de Colombia, las ciudadanías han sido un poderoso factor de poder en su génesis, definición y evolución. Ha sido así como el horizonte de la democracia participativa con vigor se ha abierto paso en América latina. Muchos de esos países, por esa vía, encontraron un nuevo direccionamiento social. En el caso de Colombia, en cambio, tal como veremos, la nueva Carta, tal como lo señalamos en uno de nuestros artículos (10), no obstante tratarse de una Constitución progresista, moderna y democrática, no logró poner al país en un nuevo horizonte de orientación social tal como ha acontecido en países como Brasil, Argentina Bolivia, Venezuela, Ecuador, Uruguay, Paraguay y Salvador. Para el caso de Colombia, esta situación no hizo más que evidenciar el vigor de las estructuras autoritarias de poder posibilitadas y animadas por la Constitución de 1886.
En los inicios de la década del 80 la sociedad colombiana pasaba por una de las crisis institucionales más severas de su historia: las violencias, universalizadas, habían alcanzado unos niveles, que oscilaban entre lo dificultosamente soportable para el sistema político y lo posible real asociado a una modernización autoritaria aún por la vía de un golpe de Estado. Tres perversos fenómenos se conjugaron en sus dinámicas y consecuencias, para configurar la más crítica de las situaciones: 1. el notorio incremento del narcotráfico con la agudización de la corrupción y de las violencias como fenómenos aparejados; 2. la casi nula participación de las fuerzas distintas al bipartidismo en la vida política nacional; y 3. la intensificación del conflicto armado entre las guerrillas, de un lado, y, del otro, del Estado y los paramilitares, que habían empezado a ganar terreno. Entonces, tras la vigorosa movilización estudiantil ciudadana del bienio 1989-1991, con ingenuidad leguleya y en medio de un desbordante optimismo social, se pensó que de esa coyuntura se saldría mediante la expedición de una nueva Constitución. Quizá, por esa vía, Colombia se habría podido asomar a un nuevo horizonte de orientación social, si los factores reales de poder que la facilitaron, se hubiesen robustecido y cualificado. Pero, no, se había tratado de un movimiento coyuntural, que duró lo que pueden durar los líderes estudiantiles, que son sujetos empíricos de cuatro o cinco años de vida social útil. Inaugurada la nueva Constitución, muchos de esos líderes o se marcharon por otros caminos o fueron cooptados por el establecimiento.
En “El Derecho como conjuro”, su autora, Julieta Lemaitre, líder estudiantil de la época, examinó el carácter de esa movilización estudiantil ciudadana. Para ella, en 1989, el país, como casi siempre, no esperaba nada de sus estudiantes. Casi todos, incluidos los públicos, eran indiferentes y apáticos. En las Universidades públicas había grupos proactivos de izquierda, que animaban un ambiente general de debate y agitación, pero “no había movimientos que agruparan a grandes grupos de estudiantes. No había organización que los representara, no había movilización masiva a gran escala, ni sospecha ni esperanza de que eso fuera posible…Los títulos de los libros más importantes sobre la década de los ochenta, eran la confirmación de la desesperanza: ‘Al Filo del Caos’, por ejemplo, “Alborada de Abismo”, e incluso, ‘En qué momento se jodió Colombia’. Todo devino así “hasta que Pablo Escobar mató a Luis Carlos Galán, y sin previo aviso, los estudiantes, sobre todo los apáticos de las Universidades privadas, salieron por un momento de su estupor y lideraron una marcha estudiantil de luto que conmovió a Bogotá. De esa marcha surgió el movimiento estudiantil de 1989, el más grande e incluyente que se recuerde y que ha visto el país desde entonces…el deseo por el cambio de los jóvenes de esos años corresponde antes que nada a un profundo rechazo generacional contra la violencia política de los años 80”. (11)
El 6 de marzo de 1990, en las elecciones para Cuerpos colegiados, se concretó la iniciativa de la séptima papeleta. Extraoficialmente se contabilizaron 2.235,493 votos a favor de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. Un genuino hecho de opinión. La Corte Suprema de Justicia caracterizó el acto como “un hecho político que traduce un verdadero mandato o de igual naturaleza” y El Espectador habló de “un remezón en las estructuras políticas”. (12) Esto no obstante, esa votación fáctica carecía de soporte legal y, por eso, las autoridades electorales la miraron con precaución y hasta con recelo negándose La Registraduría Nacional del Estado Civil a hacer el conteo de esos votos. Pero, semanas más tarde, el ya casi saliente presidente Virgilio Barco, al reconocer el hecho político como una importante manifestación de la voluntad popular y, oh paradoja, acudiendo a la perversa institución del estado de sitio, expidió el Decreto Legislativo 927 del 3 de mayo de 1990 en el que autorizaba a la Registraduría para realizar en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990 el conteo de votos a favor, no de una Asamblea Nacional Constituyente, sino Constitucional. Por lo tanto, se trataría de una Asamblea limitada en su temática.
Esto no obstante, con ese decreto la posibilidad de una reforma de la Constitución de 1886 ganó espacio social ciudadano. Pero, subsistía el enorme obstáculo ya señalado: como en 1957 el pueblo había renunciado a su condición de supremo soberano, la Asamblea no podía ser Constituyente, tal como lo había venido demandando el movimiento estudiantil ciudadano. De todas maneras, fuese lo que fuese, una reforma a la Constitución dificultosamente se había abierto paso gracias, primero, a la movilización estudiantil ciudadana, segundo, al reconocimiento que hizo la Corte Suprema de Justicia, que recibió los resultados de la séptima papeleta como un mandato y tercero, al decreto del presidente Barco que formalizó la consulta. Pero, para abrirle un nuevo horizonte a la reforma, faltaría otro hecho inédito e histórico: la decisión que los jueces tomarían unas semanas más tarde.
En las elecciones presidenciales de mayo de 1990 los doce candidatos apoyaron la convocatoria a una Asamblea Nacional Constitucional. En ellas César Gaviria fue elegido presidente y la convocatoria obtuvo 5. 218.338 votos (4.991.887 por el “sí” y 226.000 por el “no”). El presidente electo convocó, entonces, a los jefes de los partidos que habían obtenido una votación superior al 5%- Partido Liberal, Alianza Democrática M19, Salvación Nacional y Partido social conservador- , con quienes acordó la temática que se sometería a discusión expidiendo, entonces, el Decreto 1926 de agosto de 1990 con el que se convocó a la elección de los Delegatarios a la Asamblea Nacional Constitucional el 9 de diciembre de ese mismo año. Pocas semanas después, la Corte Suprema de Justicia tomó la más histórica de las decisiones: por el estrecho margen de 14 votos contra 12 avaló la convocatoria a una Asamblea, pero en los restantes puntos declaró inexequible el decreto 1926: El pueblo, como soberano supremo, no podía ser limitado y, por lo tanto, lo que cabía era una asamblea Nacional Constituyente, soberana, autónoma, ilimitada. Aún más: La reforma que hubiese no podía ser objeto de control de constitucionalidad. Fue así como finalmente fueron los Jueces los que salvaron o predimensionaron el contenido y el espíritu del texto constitucional, que finalmente fue aprobado. A este respecto, Hernando Valencia Villa destacó que con esa decisión se quebró “la ortodoxia y la ortopraxis del Derecho Público Interno vigente”; se trató, agregó, de “una experiencia política inédita, sin precedentes en la historia política de Colombia y con un rico potencial de reconciliación y modernización democráticas”. (13) Por su parte, Manuel José Cepeda, uno de los jóvenes recién graduados, que en esa época sirvió de contacto entre el movimiento estudiantil y el gobierno, señaló, "Un pueblo que se autoconvoca y un estado de sitio que se puede utilizar para crear bases políticas e institucionales a la paz; en estos dos frases se resume la teoría constitucional construida para abrirle caminos a la Asamblea dentro del orden jurídico”. (14)
Las elecciones para Delegatarios se realizaron el 9 de diciembre de 1990. En representación de todos los partidos existentes y de numerosas y diversas categorías de ciudadanos se inscribieron 119 listas entre las cuales se eligieron 46 delegatarios por cuociente y 24 por residuo. En esta oportunidad votaron 3.710.000 sufragantes, el 26% de los electores inscritos en el Censo electoral, que ascendía a 13. 675.851 ciudadanos. Muy elevada abstención en un país con tendencia histórica a ella. De todas maneras, se trató de unas elecciones a la que fueron ajenos, primero, la clase política en general, y, segundo, los congresistas, temerosos de que la Constituyente, como efectivamente sucedió, les revocara el mandato. En nuestro concepto, en esta ocasión los más importantes sufragantes fueron nuevas ciudadanías sociales tradicionalmente excluidas. Como nota central, muy importante en la explicación del quehacer de la Asamblea, ninguna fuerza política apareció como mayoría: el partido liberal obtuvo 25 puestos, 19 la Alianza Democrática M19, 11 Salvación Nacional, 5 el partido social conservador, 4 el partido conservador independiente, 2 la Unión cristiana, 2 La Unión Patriótica y 2 el EPL (casillas para grupos guerrilleros en procesos de paz con el gobierno). Finalmente, se decidieron dos casillas con voz pero sin voto, una para el Quintín Lame y otra pare el PRT.
No podemos terminar este acápite sin destacar una histórica advertencia. Por primera vez en la historia política colombiana, un actor político, distinto y hasta antagónico al bipartidismo, hizo presencia en la construcción de un acuerdo institucional (decreto 1926) y, sobre todo, en la construcción, autónoma del Ejecutivo, de una nueva institucionalidad estratégica (la Carta de 1991): en este último reto allí estuvieron el M19, la Unión Patriótica, la Unión Cristiana, el Quintín Lame y el PRT. (15)
3. EL CARÁCTER DE LA CONTITUCIÓN DE 1991.
De entrada cabe resaltar que la Constitución de 1991, en la intencionalidad fue concebida y hasta practicada como una Constitución de Paz y para la Paz. Lo que en realidad más unificó a los Constituyentes de 1991- así lo señalaron sus discursos mientras que sus prácticas no lo contradijeron- fue la convicción sincera de estar buscando la paz para Colombia. Todos reclamaron la Paz como el camino o método más expedito para construir una democracia integral reconociéndole los más amplios derechos a la ciudadanía, a los que podrían acceder por la vía de la democracia participativa. También convinieron en que a los ciudadanos había que brindarles mecanismos de protección de esos derechos. Finalmente, el otro reclamo colectivo que los unió fue el de ponerle fin a los abusos en la declaratoria de los estados de excepción.
Todos se sintieron participando y aportando en esos ejes centrales (derechos y sus mecanismos de protección, amplia participación ciudadana, puesta de límites al abuso en la declaratoria de los estados de excepción y todo ello orientado a construir democracia integral para construir la paz). Y efectivamente a nadie se aplastó, sino que, por el contrario, a todos, por distintas vías, se les facilitó la presencia doctrinaria en la nueva Carta. Por lo tanto, ningún grupo quiso imponer a todos su propia concepción e ideario de Estado y Sociedad, pues hasta el más reacio de los conservadores, Alvaro Gómez Hurtado, se corrió hacia el centro al proponer acuerdos sobre “lo fundamental”. Cualitativa diferencia con el siglo XIX colombiano cuando, después de cada guerra civil, los “Generales Hacendatarios” victoriosos les imponían a los “Generales Terratenientes” derrotados una nueva Constitución, lo que le permitió a Hernando Valencia Villa escribir su ya clásico texto “Cartas de Batalla”. Iniciadas las sesiones en febrero de 1991, de entrada se determinó que las decisiones sobre reforma se tomarían por mayoría de los miembros, 37, número que sobre-determinó la táctica de los acuerdos para poder hacer mayoría mientras tanto en la Presidencia de la Asamblea se rotarían las tres primeras minorías, Horacio Serpa (liberal), Navarro Wolff (M19) y Alvaro Gómez Hurtado (conservador de Salvación Nacional). Se conformaron cinco Comisiones, así: 1. Principios, Derechos y Obligaciones; 2. Ordenamiento territorial; 3. Estructura del Estado; 4. Rama Judicial; y. 5. Asuntos económicos y de Hacienda pública.
En torno a estos temas se entrecruzaron múltiples alianzas sin que se fraguase una que funcionase de modo permanente, regular y sostenido, lo que posibilitó que todos los grupos hiciesen presencia sin que a nadie se le aplicase la táctica del aislamiento y, mucho menos, la del aplastamiento.
Esa idea dominante en el cerebro de todos los Constituyentes, en muchos más simbólica que real, de estar contribuyendo a la construcción de una Constitución de Paz, al lado del hecho de que ningún grupo surgió como mayoría, constituyen dos notas muy importantes en el momento de caracterizar el nuevo texto constitucional.
Todas esas circunstancias conjugadas- la inexistencia de una mayoría de partido o grupo, pero, sobre todo, la convicción de cada grupo de estar contribuyendo a la construcción de la paz y la decisión de que las decisiones de reforma se tomasen por mayoría de miembros- contribuyeron a que la Carta del 91 perdiese unidad doctrinaria caracterizándose por el eclecticismo en las ideas. Cada grupo pudo, entonces, plasmar parcial y relativamente algunas de sus tesis asociadas, sobre todo, a la ideología estatal inspiradora de las Políticas públicas. Fue así como en ella hicieron fuerte presencia tesis y principios neoliberales, pero también otros propios del intervencionismo estatal de viejo cuño y hasta otros de corte socialdemócrata y de un jacobinismo radical. Se construyó así un texto signado por el eclecticismo doctrinario; con algunos artículos demasiado específicos como legislando ad hoc; y de acuerdo con los especialistas muy antitécnico “por no ser breve y lo más general y abstracto posible”. (16)
El debate sobre la Constitución de 1991 y el modelo socioeconómico presente en ella todavía no ha terminado. El 17 de febrero, con la presencia de más de 50 analistas, la revista “Razón Pública “organizó un Foro sobre la orientación económica de la Carta del 91. En este evento, no obstante la controversia, se destacó el primado del modelo neoliberal: Diego Otero Prada, decano de la Facultad de Economía de la Universidad Central, señaló que en esa Carta se partía de un modelo de competencia perfecta y de libre mercado, se facilitaba la privatización, se consagraba una tesis clave de esa ideología como era la autonomía del Banco Central y que en ella la regulación de los servicios públicos no incluía el control de los sectores afectados. Eso es válido, pero, sin embargo pensamos, 1.que la Constitución del 91 no consagra un único modelo económico, y , segundo, que se sigue asimilando el efectivo desarrollo neoliberal del país al primado exclusivo de esa ideología en el texto constitucional. Precisamente, la primera de estas dos tesis fue la que levantó hace ya una década Rodrigo Uprinmy: señaló que aunque no era neutra en el manejo socioeconómico, pues establecía límites a la Política económica, sin embargo, no institucionalizaba un modelo económico rígido y otorgaba, dentro de límites, una amplia libertad de decisión al legislador, así como un margen apreciable de actuación al ejecutivo y a otras autoridades económicas. Por su parte, Roberto Alvarez Múnera señaló que , no obstante el desarrollo neoliberal que ha tenido Colombia en estos 20 años, no se puede desconocer el carácter “benefactor” del Estado posibilitado por la Carta del 91.Y quizá más complejo fue el planteamiento de Julio Silva Colmenares al argumentar que los enfoques que inspiraban el articulado económico de esta Carta, se movían alrededor de dos orientaciones temáticas que, en principio, parecían contradecirse: libertad económica e intervención del Estado, de un lado, y, del otro, planeación participativa y mercado. (17)
4. LA EFICACIA SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991: UNA CONSTITUCIÓN DE INSPIRACIÓN NEOLIBERAL?
Se ha afirmado por parte de algunos analistas que la Constitución del 91 presenta dos rostros distintos y hasta contradictorios: de un lado, el rostro “bonito” asociado a un claro y explícito reconocimiento de derechos de tres generaciones, y, del otro, el rostro “perverso” definido por la consagración del neoliberalismo como ideología inspiradora del Estado en acción. Una tesis así es la que ha defendido el lúcido y e ideológicamente batallador congresista Jorge Robledo. (18) Claro, que en la Carta del 91 hacen presencia esas dos concepciones, pero, en la segunda, la de los modelos socioeconómicos, no sólo hizo presencia la ideología neoliberal sino, además, otras posibles ideologías estatales.
Si en esa Carta se impusiese de modo exclusivo el neoliberalismo, de entrada tendríamos que platear que la Carta del 91 no es ni ha sido la Constitución de un Estado Constitucional, pues la función instrumental de ésta – garantizar de modo práctico los derechos ciudadanos- se vería anulada por esa ideología, que concibe al mercado como el más importante regulador de la vida social. A este respecto nuestra hipótesis es la siguiente: claro que el neoliberalismo hizo presencia en la Carta del 91 pues, como factor real de poder, un grueso grupo de Constituyentes, partidarios del Consenso de Washington, comulgaban con esa ideología. Pero, al lado del neoliberalismo, y en contradicción con él, también hicieron presencia otras ideologías de Estado como el intervencionismo de viejo cuño predominante en Colombia desde 1932 con la “revolución en marcha” del López Pumarejo, y aún una opción social demócrata, que postulaba la necesidad de robustos regulaciones estatales del mercado. Entre un sector liberal y en La Alianza Democrática M19 predominaba esta posición. En esas condiciones, los Constituyentes, para impedir la paralización del Estado en acción, transfirieron al legislativo la determinación de la opción doctrinaria que, en cada coyuntura, se elevaría a la condición de dominante como inspiradora de las Políticas Públicas. Ha sido por esto por lo que en la Carta del 91 no existe frase más reiterada que aquella que señala, “el legislador reglamentará”, “la ley podrá asignarle funciones o podrá determinar o limitar o atribuir”, “en los términos previstos en la ley”, “en la forma que establezca la ley”, “la ley definirá o señalará los términos o los estímulos o los medios o el régimen especial”, “la ley podrá determinar los casos”. Por otra parte, al Congreso se le asignan 25 funciones, además de la expedición de “leyes orgánicas”.
En estas condiciones, por lo tanto, la Constitución del 91 posibilitó que se impusiese como dominante una u otra ideología estatal dependiendo, primero, de la orientación doctrinaria concreta del presidente de turno; segundo, del estado de las luchas sociopolíticas; y 3. y sobre todo, de las relaciones de poder vigentes en cada Congreso. Por lo tanto, por ejemplo, si las leyes 100 de salud y de pensiones, si la ley 142 de Servicios públicos y si los TLC han sido instituciones de clara inspiración neoliberal, ha sido porque así lo determinaron factores reales de poder y no solamente porque el neoliberalismo haya hecho presencia en la Carta del 91: la cohorte de presidentes neoliberales que ha habido, unos más que otros, una mayoría de congresistas partidarios del Consenso de Washington y el bajón en la luchas ciudadanas. En otras condiciones de poder, una ideología de poder distinta al neoliberalismo se podría haber impuesto.
Digamos, entonces, que la Carta del 91, por su misma configuración estructural se encuentra lejana de que se la pueda considerar la Constitución de un Estado Constitucional.
Esto no obstante, en ella existen instituciones, como el dispositivo de protección de derechos conocido como “Acción de Tutela”, que han llegado, de modo sostenido y vigoroso, a la vida cotidiana de la ciudadanía. De acuerdo con las cifras del Consejo Superior de la Judicatura, en estos veinte años cuatro millones de Acciones de Tutela han sido presentadas en los Despachos Judiciales del país. Para el presidente de la Corte Constitucional, ése ha sido el más importante logro de la Carta del 91, “ha permitido, dijo, a los ciudadanos identificar plenamente sus derechos pudiendo exigir mediante un procedimiento rápido, expedito y desprovisto de formalismos”. (19) Un uso social tan intensivo de este mecanismo de protección, sobre todo del derecho de salud, no ha hecho más que evidenciar la histórica desprotección en la que se ha encontrado siempre la ciudadanía colombiana.
En síntesis, en 1991 derechos de tres generaciones hicieron presencia en el texto constitucional, pero, diez años después, en este 2011, se encuentran casi ausentes de la materialidad de las realidades sociales del país y ni siquiera ha habido un avance progresivo relativo en lo que a su realización efectiva se refiere: casi todos los hospitales en quiebra; la ley de salud y de pensiones colapsada; una Colombia que entre 124 países ocupa el 114 en materia del coeficiente de Gini; una tasa de desempleo del 11.9%, la mayor de América Latina; unas mercantiles Empresas Promotoras de Salud, EPS, apropiándose de catedralicias y billonarias sumas de dinero. Como para decir que en Colombia el sobreviviente neoliberalismo ha fracasado.
El otro gran propósito de la Carta del 91- posibilitar la democracia participativa- continúa siendo otra de sus promesas incumplidas. Hace diez años, María Teresa Uribe captó una tendencia, que no ha hecho más que reforzarse en la última década, ”hace diez años, escribió, abrigábamos la esperanza de que la democracia participativa fuera algo así como la clave que abre todas las puertas bloqueadas por siglos de exclusión y de abandono, terminando a su vez con las asimetrías locales y regionales y con los grandes abismos de la diferenciación social; pero ello no ocurrió; hoy tenemos un país más convulsivo, más violento y fragmentado, las ciudadanías virtuosas nunca aparecieron para recuperarle la dignidad al Estado…una marcha de silencios ,ausencias y temores ha venido a instalarse en todos los espacios por donde transcurre la vida de los colombianos”. (20) Digamos que, al final, la democracia de participación devino en una masa acrítica de colombianos sometidos a la dominación mediática, que fue lo que el presidente Uribe denominó “Estado de Opinión” como sustituto de “El Estado de Derecho”.
El exConstituyente Gustavo Zafra, en entrevista concedida en estos días, examinó así lo acaecido con la Democracia de participación en el nivel de los legisladores, “en materia de participación ciudadana, matamos el tigre y nos asustamos con el cuero. O, como dijo Lleras de la Fuente: “Hicimos el niño y se lo entregamos a Herodes”. Todo el proceso de generar poder ciudadano fue reprimido por medio de la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (Ley 134 de 1994). Esta ley es el producto del miedo del Congreso a otorgar verdadera fuerza decisoria a la ciudadanía. Es un estatuto lleno de requisitos imposibles de cumplir. Por eso no hemos tenido revocatorias de mandato, a pesar de que abundan los gobernantes mediocres, ni hemos llevado a referendo los asuntos esenciales que debería deliberar el país.”. (21)
Pero, rastreemos ahora la posible eficacia de la Carta del 91 no tanto por la vía de lo que realmente facilitó- por ejemplo, el formidable despliegue práctico de la Acción de Tutela- sino, también, preguntándonos por lo que impidió que continuara aconteciendo. Digamos que, de un modo perverso, en la historia política colombiana ninguna institución constitucional había alcanzado la eficacia práctica lograda por el artículo 121 de la Constitución de 1886 sobre “el estado de sitio”. Recordemos que para Rafael Núñez la República autoritaria instalada en 1886- para él la forma ideal de gobierno- presentaba como primera nota definitoria la inamovilidad. Sólo una República autoritaria inamovible podía pretender inhibir las violencias y jalonar, al mismo tiempo, el progreso económico. Entonces, por eso y para eso, la enhebró sobre la institución de “el estado de sitio”, que durante 105 años ninguna fuerza democrática logró desmontar. De acuerdo con las lógicas de esta perversa pero exitosa institución, para enfrentar las situaciones de desorden público, el presidente de la República, podía decretarlo como turbado con lo que quedaba exceptuado del limitante constitucional, se convertía en colegislador pudiendo manejar el país a su discrecionalidad y amaño. Los presidentes entonces apelaron a esa institución bajo cualquier pretexto aplicándolo durante períodos amplísimos con un sentido eminentemente represivo. Durante 105 años se usó y se abusó de esa institución: sin tiempos definidos para levantar el estado de sitio; sin un dispositivo jurídico y político efectivo de control de las facultades excepcionales otorgadas; y con la vaguedad en que quedaron esas atribuciones, entre 1886 y 1991, los presidentes casi que gobernaron el país a su discrecionalidad. Como para decir, que en buena parte de esos 105 años, por la vía de esa institución Colombia se reprodujo periódicamente como República autoritaria. Entre el período de 1958 y 1991, por ejemplo, es decir, durante 34 años, Colombia estuvo parcial o totalmente en estado de sitio durante más de 21 años, vale decir, el 62% del tiempo.(22) Por su parte, la Carta del 91, no es que haya hecho caso omiso de los estados de excepción sino que, más bien, los recreó de modo más positivo : tanto al estado de “conmoción interior”- para enfrentar el orden público- como al de “emergencia”- para enfrentar crisis económicas o ambientales- les fijó su tiempo, 90 días, como un claro control constitucional. Y en efecto, durante estos 20 años, período de relativa normalización de los estados de excepción, han sido declarados en 29 ocasiones, o sea, el 13% del tiempo. Al respecto ha señalado Rodrigo Uprimny, “Durante la Constitución de 1886, La Corte Suprema ejerció un control permanente ‘formal’ de las declaratorias de “estado de sitio”, pues consideró que el presidente tenía la facultad de definir autónomamente si era o no necesario recurrir a los poderes de excepción. Por el Contrario, la Corte Constitucional, desde su primera sentencia sobre el tema en 1992, concluyó que debía ejercer un control ‘material’ de las declaratorias, esto es, que tenía que verificar si la situación justificaba o no la adopción “de esos estados. (23)
Se puede señalar, entonces, que por esa vía de impedir el abuso en la declaratoria de los estados de excepción, y aunque subsista la Cultura del “estado de sitio, la Carta del 91 ha sido relativamente exitosa.
Finalmente, importa destacar que en todos los Congresos que ha habido en estos 20 años, han tenido vigorosa expresión las fuerzas, que portadoras de la Cultura Política autoritaria de la Constitución de 1886, han deseado siempre una contra-reforma constitucional regresiva y hasta la desaparición de la Carta del 91. Fue Jaime Castro, quien al traer a colación las “gordas” de Botero, acuñó la metáfora de “boterismo constitucional” para destacar la celeridad del desmonte de la Carta del 91. (24) Desde principios de 1991, frente a la posibilidad de la revocatoria del mandato de los congresistas elegidos en 1990, lo que efectivamente sucedió, la Constituyente polarizó las fuerzas entre partidarios y adversarios de la Carta. Pero, había algo más de fondo. Desde los inicios del gobierno de Uribe, sus ministros evidenciaron una actitud negativa al señalar que era una Constitución quizá muy buena para Dinamarca pero no para “Cundinamarca”. Lo que más añoraban era la institución del “estado de sitio”. Entre 1991 y 1995 se hicieron seis pequeñas reformas y entre 1996 y 1997 en el Congreso se debatió la posibilidad de eliminar los controles que la Corte Constitucional le hacía a los estados de excepción buscando así la resurrección del viejo país. Hacia el 2006 las reformas alcanzaban 22 Actos Legislativos, cifra superior a las reformas que en un siglo se le hicieron a la Constitución de 1886. Hasta el 2010 se han reformado 52 artículos. Como nota central en esos cambios los congresistas se han atenido más a intereses personales o corporativos que al espíritu del Constituyente primario. Aunque hasta el 2009, la mayor parte de esos cambios no buscaban avanzar hacia la adopción de una nueva forma de Estado- el gobierno de la Seguridad democrática, por una vía práctica estaba dándole forma a su Estado Corporativo- , sin embargo, con la propuesta de la segunda reelección de Uribe Vélez se alteraba en tal forma las relaciones entre las distintas ramas del Poder público, que era hacia objetivo hacia el que se marchaba. Así lo evidenció la tesis uribista según la cual en la Colombia actual, el “Estado de Opinión”, que le generaba un 78% de simpatías sociales, estaba reemplazando al muy liberal “Estado de Derecho”.
ALGUNAS CONCLUSIONES
*** En definitiva, la Carta del 91 ni fue ni ha sido la Constitución de un Estado Constitucional.
***Esto no obstante, su limitada función instrumental no se explica por el hecho de que el neoliberalismo, como ideología estatal inspiradora del Estado en acción, hubiese hecho notable presencia en su texto, pues en él, por tratarse de un pacto de paz, también asomaron la cara otras ideologías estatales. Si el neoliberalismo en la práctica terminó imponiéndose fue por su predominio en el nivel de las personas que ocuparon las sucesivas presidencias y los Congresos. En definitiva, la Carta del 91 no impuso un único modelo socioeconómico.
***Finalmente, ya en el plano de lo simbólico, la Carta del 91 todavía conserva contenidos normativos y ha generado una Cultura constitucional positiva como para alimentar expectativas en el plano de lo ideal programático, excepción hecha de su hibridismo socioeconómico.
1. Heberle, Peter. La Constitución como Cultura. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1992.
2. Ferdinand, Lasalle. ¿Qué es una Constitución? Edit. Universales. Bogotá. 1999.
3. Ferrajoli, Luigi. “Pasado y Presente del Estado de Derecho”. En. Carbonell, Mionel (Editor) Neoconstitucionalismo. Trotta. 2003.
4. Aguiló.Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Editorial Temis. Bogotá. 2004. Pag.50.
5. Heller, Hermann. La Teoría del Estado. México. FCE. 1998.
6. Llano Angel Hernando. “La Carta del 91: ¿un consenso constitucional ficticio? Universidad Javeriana Cali. 2006; “Ilusionismo Constitucional”. Cali.
7. Vélez Ramírez, Humberto. “Las Constituciones de 1863, 1886 y 1991: Formas de gobierno y significado político cultural. Universidad del Valle. Cali. 2011. Abril 30 2011. http:www.calicantopinion.blogspot.com .
8. López, Henry y Otros. Movimientos sociales y políticos: caminos de ilusión hacia la construcción de una ciudadanía en Colombia. Tesis de Maestría en Educación. Medellín. 2009.
9. Llano, Hernando. Artículo citado.
10. Vélez Ramírez, Humberto. Las Constituciones de 1863… Art. citado.
11. Lemaitre, Julieta. El Derecho como conjuro. Uniandes. Siglo del Hombre Editores. 2009.
12. Citado por “Plural”. Centro de Estudios Constitucionales. Bogotá. 2011.
13. Valencia Villa, Hernando. “El Constituyente de 1990 y la Constituyente de 1991. IEP. Universidad Nacional. Bogotá. 1990.
14. Citado por Henry López en artículo ya señalado.
15. Villa, Jesús. “Los Factores reales de poder en la Constitución de 1991. Bogotá. 2011.
16. Valencia, Alvaro. Violencia en Colombia Años Ochenta reforma constitucional. Editorial de la Universidad del Valle. Cali. 1998. Pgs. 57-94.
17. Alvarez Múnera, Roberto. Contradicciones entre el Modelo de desarrollo neoliberal vigente en Colombia y la Constitución política benefactora de 1991. Tesis de Maestría. Revista Trabajo Social UPB, Vol.23,No 23, 2007; Silva Colmenares, Julio. “La Economía en la Constitución del 91: La contradicción entre Estado y Mercado. Op.cit.
18. Ver, www.facebook.comnote.php?note_id
19. Htpp:www.semana.com/nación/cuatro-millones-tutels-hansido-presentadas-20-años.
20. Uribe, María Teresa. “Las promesas incumplidas de la democracia participativa”. En. Debate a la Constitución. ILSA. Bogotá. 2001.
21. Entrevista a Gustavo Zafra. Semana.com , 29-04-2011
22. Uprimny, Rodrigo. “El abuso de los estados de excepción”. El Espectador 17 de abril de 2011. Pg. 12
23. Idem.
24. Olano, Hernán Alejandro. “¿Qué es una Constitución? Reflexiones a propósito del “boterismo constitucional”. Bogotá. Universidad de la Sabana. 2006
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